[案情]

王-和与李-琳（均为化名）由法院判决离婚，他们在莲花县城共建共有些一栋房子价值8.95万元判归王-和所有，由王-和补偿李-琳4.8万元人民币。判决生效后，王-和未按判决书履行补偿给李-琳的义务。李-琳向法院申请强制实行。法院立案后，多次找王-和实行，王-和以经济困难、要卖掉该房子才能履行义务为由拒不实行。法院筹备变卖其房子用于本案实行。经查，王-和将该房子给其兄的债权人作为债权抵押担保，并办理了抵押登记，抵押时该房子的评估价和担保金额均为8.95万元，抵押期限为156个月，抵押人为王-和，而李-琳对该抵押状况不知情。

[分歧]

对王-和该已设定抵押的房子能否依法变卖后用其所得价款实行李-琳的补偿款出现了两种建议。第一种建议觉得，王-和为担保其兄的债务履行，用该房子设定了抵押，并办理了抵押登记，为保护抵押权人的利益，法院不可以变卖该房子来实行本案。第二种建议觉得，王-和在与李-琳婚姻关系存续期间，未经李-琳的赞同，将夫妻共有些房子为别人提供抵押担保，设定抵押后，又未告诉李-琳，侵有李-琳的合法权益，该抵押应为无效，法院可以变卖该房子用来实行本案。

[管析]

认定法院能否变卖王-和已设定抵押的房子来实行本案，第一应确认本案抵押的效力，这是认定该房子可否变卖的首要条件。

1、王-和以该房子设定抵押的效力

本案是在《物权法》实行前设定抵押的，应按《担保法》及其司法讲解和有关法律规定来剖析该抵押的效力。《最高人民法院关于适用〈中国担保法〉若干问题的讲解》第54条规定“一同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的赞同，抵押无效。但其他共有人了解或者应当了解而未提出异议的视为赞同，抵押有效。”王-和以该房子为别人提供抵押时，并未告知房子共有人李-琳并经其赞同，且王-和办理房地产抵押时，其与李-琳已经分居，双方不在同一个县生活，李-琳没办法得知共有房子抵押的状况。由此看来，王-和以共有房子设定抵押，并未经该房子共有人李-琳的赞同，李-琳不了解也没办法了解该房子被王-和设定了抵押，按担保法讲解规定，该抵押应属无效。但，在认定该抵押的效力时，不可以就如此简单地认定，还应当考虑不动产登记规范的公信力原则，以保护当事人的利益并维护买卖安全。

依据法律规定，国内对土地用权和房子所有权实行登记发证规范，并将登记记载的事实对姥爷开（公示），可以由不特定人对此查看，这种法定的登记公示出来的权利状况，使第三人产生一种依靠，无论事实上物权状况是不是真实，这种合理信任都遭到法律的保护，这是不动产物权的公示公信力原则。第三人因信任登记所记载的权利而与权利人进行买卖，在没相反的证据证明该第三人明知或应当了解不动产登记簿上记载的权利人并不是真的的权利人或者权利人对登记的财产无处分权时，都应当推定其具备善意，在其支付了合理价格、办理了登记后遭到法律的保护。在《最高人民法院关于贯彻实行〈中国民法通则〉若干问题的建议（试行）》第89条中也有善意获得的规定，即“一同共有人对共有财产享有一同的权利，承担一同的义务。在一同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿获得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案王-和与李-琳共有些房子是以王-和的名义登记的（当地的夫妻乃至其他家庭成员共有些房子一般以家庭户主的名义进行权属登记），该登记具备公信力，抵押权人可以合理地信任王-和对该房子具备处分权并与其进行买卖，设立抵押担保，进行抵押登记。该抵押权人基于对王-和的不动产登记的信任获得的抵押权，构成抵押权的善意获得，应遭到法律的保护。据此，王-和以夫妻共有些房子设定的抵押应当有效。在离婚诉讼中，法院又将该房子判给王-和所有，离结婚以后该房子抵押的有效性不言而喻了。王-和获得房子所有权的同时补给李-琳4.8万元，该房子在共有期间抵押未给李-琳导致损失，王-和也不需要对李-琳进行赔偿。

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